Het clusterverbod is vastgelegd in artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012. Het verbiedt aanbestedende diensten om opdrachten onnodig samen te voegen tot een grote opdracht. De wetgever wil voorkomen dat overheidsopdrachten zo groot worden dat alleen een handvol grote bedrijven kan meedingen. Het MKB moet een eerlijke kans krijgen.
Samenvoegen mag wel. Maar alleen als daar goede redenen voor zijn. De aanbestedende dienst moet die redenen documenteren en kan er op worden aangesproken. Dat is het verschil met de praktijk van voor 2013, toen er geen wettelijke rem op clustering bestond.
De wet is helder. De praktijk een stuk minder.
Clustering is een van de grootste praktische barrieres voor MKB-bedrijven bij overheidsopdrachten. Een gemeente die het onderhoud van al haar gebouwen in een enkele opdracht zet, sluit automatisch de lokale schilder, de installateur en de dakdekker uit. Alleen een groot facilitair bedrijf of een aannemerscombinatie kan zo'n opdracht aan. De prijs gaat misschien omlaag. De concurrentie ook.
Het clusterverbod is de wettelijke erkenning dat dit probleem bestaat. Artikel 1.5 lid 1 stelt dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samenvoegt. Lid 2 specificeert dat bij samenvoegen rekening moet worden gehouden met de gevolgen voor het MKB. En lid 3 verplicht de dienst om de keuze voor samenvoegen te motiveren in de aanbestedingsstukken.
Die motiveringsplicht is cruciaal. Het dwingt opdrachtgevers om na te denken over de vraag: waarom moet dit een grote opdracht zijn? Kan het niet in percelen? Zijn er logische deelbare onderdelen? Als het antwoord ja is, moet er gesplitst worden. Tenzij er zwaarwegende redenen zijn om dat niet te doen.
PIANOo, het expertisecentrum aanbesteden, heeft uitgebreide handreikingen gepubliceerd over het clusterverbod en het splitsen in percelen. Die zijn het lezen waard als je met deze problematiek te maken krijgt.
De motiveringsplicht van artikel 1.5 lid 3 betekent concreet dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken moet uitleggen waarom opdrachten zijn samengevoegd. Ontbreekt die motivering, dan is de clustering in strijd met de wet. Staat er wel een motivering, dan moet die inhoudelijk hout snijden.
Veelgebruikte argumenten voor clustering: "efficiency", "eenduidig aanspreekpunt", "integrale kwaliteitsborging". Soms terecht. Vaak niet. Een gemeente die zegt dat ze het onderhoud van 200 gebouwen clustert "vanwege efficiency" zonder uit te leggen waarom percelen minder efficient zouden zijn, voldoet niet aan de motiveringsplicht.
Een voorbeeld uit de praktijk. Een waterschap publiceert een aanbesteding voor het onderhoud van watergangen, beschoeiingen en gemalen in het hele beheersgebied. Totale opdrachtwaarde: 12 miljoen euro over vier jaar. Drie MKB-bedrijven die elk een deel van het werk prima aankunnen, worden effectief buitengesloten. Ze kunnen niet voldoen aan de referentie-eis van "minimaal 8 miljoen euro aan vergelijkbare opdrachten in de afgelopen vijf jaar".
Een van die bedrijven stelt in de inlichtingenronde de vraag waarom de opdracht niet in geografische percelen is opgedeeld. Het waterschap antwoordt dat "een integrale aanpak gewenst is". Het bedrijf dient een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). De CvAE oordeelt dat de motivering onvoldoende is en adviseert het waterschap om de opdracht alsnog in percelen op te delen.
Niet elk verhaal loopt zo af. Maar het laat zien dat het clusterverbod geen dode letter is. Je moet er wel zelf een beroep op doen.
Het clusterverbod en de percelenregeling (artikel 1.5 lid 1 jo. artikel 2.10 Aanbestedingswet) zijn twee kanten van dezelfde medaille. Het clusterverbod zegt: voeg niet onnodig samen. De percelenregeling zegt: als je samenvoegt, overweeg dan om de opdracht in percelen te verdelen zodat MKB-bedrijven op delen kunnen inschrijven.
Percelen zijn geen gunst. Ze zijn een wettelijke overweging. De aanbestedende dienst hoeft niet altijd percelen te vormen, maar moet wel uitleggen waarom ze dat niet doet. Die "pas toe of leg uit"-systematiek geeft inschrijvers een haak om aan te trekken als ze vinden dat de opdracht te groot is.
Toch is de realiteit weerbarstig. Veel aanbestedende diensten kiezen voor grote opdrachten omdat het minder werk is. Een aanbesteding voorbereiden kost tijd en geld. Hoe minder aanbestedingen, hoe lager de transactiekosten. Dat is begrijpelijk vanuit het perspectief van de opdrachtgever. Maar het is geen rechtvaardiging voor het uitsluiten van het MKB.
Check bij elke aanbesteding of de omvang proportioneel is. Is deze opdracht logisch als geheel, of zijn er duidelijk verschillende disciplines, regio's of werksoorten die apart aanbesteed hadden kunnen worden? Als je vermoedt dat er sprake is van onnodige clustering, handel dan. Niet na de gunning. Nu.
Stel een gerichte vraag in de inlichtingenronde. Verwijs naar artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 en vraag de aanbestedende dienst om de motivering voor de samenvoering toe te lichten. Wees specifiek: "Waarom is het onderhoud van elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties samengevoegd, terwijl dit verschillende disciplines zijn met verschillende marktpartijen?" Dat is krachtiger dan een algemene klacht over de omvang.
Is het antwoord onbevredigend, overweeg dan een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Die klachtenprocedure is laagdrempelig, gratis en kan leiden tot een niet-bindend maar gezaghebbend advies dat de aanbestedende dienst onder druk zet om de opdracht aan te passen.
Wacht niet tot na de gunning. Dan is het te laat. Het clusterverbod heeft alleen praktisch nut als je het inroept op het moment dat het er toe doet: voor de sluiting van de inschrijvingstermijn. Daarna geldt ook hier de Grossmann-doctrine. En dan rest je niets.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012