Het motiveringsbeginsel is een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Het houdt in dat een aanbestedende dienst elke beslissing die zij neemt in het kader van een aanbestedingsprocedure moet kunnen onderbouwen met duidelijke, controleerbare argumenten. Geen beslissing zonder uitleg. Geen afwijzing zonder reden.
Het beginsel ligt ten grondslag aan de motiveringsplicht, die de concrete verplichting is om bij een gunningsbeslissing aan verliezende inschrijvers uit te leggen waarom zij niet hebben gewonnen. Maar het motiveringsbeginsel gaat verder dan alleen de gunningsbeslissing. Het raakt elke beslissing in de procedure. De keuze voor een bepaalde procedure. Het uitsluiten van een partij. Het stellen van specifieke eisen. Alles moet te motiveren zijn.
Dat klinkt vanzelfsprekend. Is het niet.
Het aanbestedingsrecht kent vijf kernbeginselen: gelijkheid, transparantie, proportionaliteit, non-discriminatie en motivering. Ze hangen samen. Transparantie zonder motivering is een lege huls. Je kunt een beslissing openbaar maken, maar als je niet uitlegt waarom je die beslissing hebt genomen, schiet die transparantie weinig op.
Het motiveringsbeginsel is in zekere zin het sluitstuk. Het dwingt de opdrachtgever om de andere beginselen zichtbaar toe te passen. Heb je gelijk behandeld? Motiveer het. Is je eis proportioneel? Leg uit waarom. Discrimineer je niet? Toon het aan.
In de Aanbestedingswet 2012 is het motiveringsbeginsel niet als zodanig benoemd. Het vloeit voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Artikel 2.130 van de Aanbestedingswet legt de motiveringsplicht vast voor de gunningsbeslissing, maar het onderliggende beginsel heeft een bredere werking.
Voor inschrijvers is het motiveringsbeginsel je belangrijkste wapen als je het niet eens bent met een beslissing. Zonder motivering kun je niet beoordelen of een beslissing rechtmatig is. Je kunt niet zien of de opdrachtgever de beoordelingscriteria correct heeft toegepast. Je kunt niet controleren of je gelijk bent behandeld. En je kunt geen zinvol bezwaar maken.
De praktijk leert dat de kwaliteit van motiveringen enorm verschilt. Sommige aanbestedende diensten leveren gedetailleerde beoordelingsmatrices met scores per criterium, onderbouwingen per deelaspect en concrete verwijzingen naar de inschrijving. Andere volstaan met twee zinnen: "Uw inschrijving heeft een lagere score behaald op het criterium kwaliteit. De winnende inschrijving scoorde beter op de uitwerking van het plan van aanpak."
Dat laatste is onvoldoende. Maar het gebeurt. Regelmatig.
Een voorbeeld. Een zorginstelling schrijft een aanbesteding uit voor cateringdiensten. Vier partijen schrijven in. De gunningsbeslissing gaat naar partij A. Partij B krijgt een brief met daarin de mededeling dat zij op het criterium "innovatieve aanpak van voedselverspilling" een 6 heeft gescoord, terwijl de winnaar een 8 kreeg. Verder geen toelichting.
Partij B vraagt om een debriefing. Tijdens die debriefing vraagt zij: wat had ik moeten schrijven voor een 8? Het antwoord van de beoordelingscommissie: "De winnaar had een meer overtuigende aanpak." Partij B vraagt door: op welke punten specifiek? Het antwoord: "Dat kunnen we niet zeggen in verband met de vertrouwelijkheid van de winnende inschrijving."
Dit is een klassieke schending van het motiveringsbeginsel. De opdrachtgever hoeft niet de inhoud van de winnende inschrijving te delen. Maar hij moet wel kunnen uitleggen waarom de score van partij B een 6 is en niet een 8. Welke elementen ontbraken? Welke onderdelen waren te oppervlakkig? Wat was de norm waaraan getoetst werd?
In een kort geding zou de rechter waarschijnlijk oordelen dat de motivering onvoldoende is. Niet omdat de score verkeerd is, maar omdat niet controleerbaar is of de score juist tot stand is gekomen. Het motiveringsbeginsel vereist dat de inschrijver in staat wordt gesteld om de beslissing op juistheid te toetsen.
Het motiveringsbeginsel is het principe. De motiveringsplicht is de uitwerking. Het beginsel zegt: elke beslissing moet te onderbouwen zijn. De plicht zegt: bij de gunningsbeslissing moet je die onderbouwing daadwerkelijk geven aan de verliezende inschrijvers, binnen een bepaalde termijn en met een bepaalde mate van detail.
Het onderscheid is relevant omdat het beginsel breder werkt. Als een opdrachtgever besluit om een bepaalde geschiktheidseis te stellen die feitelijk maar twee partijen in Nederland kunnen halen, dan kan een uitgesloten partij een beroep doen op het motiveringsbeginsel. De opdrachtgever moet dan kunnen uitleggen waarom die eis noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht. Kan hij dat niet? Dan is de eis mogelijk in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, en het motiveringsbeginsel maakt dat zichtbaar.
Vraag altijd om een debriefing na een afwijzing. Niet alleen om te horen wat je score was, maar om de motivering achter die score te begrijpen. Stel gerichte vragen. "Waarom scoorde ik een 6 op criterium X?" is beter dan "Kunt u de beoordeling toelichten?" Hoe specifieker je vraagt, hoe moeilijker het wordt om met vaagheden te antwoorden.
Leg de motivering naast de beoordelingscriteria uit de aanbestedingsstukken. Kloppen ze? Zijn de criteria die in de gunningsbeslissing worden genoemd dezelfde als die in de leidraad stonden? Zijn er aspecten meegewogen die niet waren aangekondigd? Dat zijn rode vlaggen.
Documenteer de debriefing. Maak aantekeningen. Stuur achteraf een bevestiging per e-mail: "Ter bevestiging van ons gesprek, u gaf aan dat..." Dat is geen wantrouwen. Dat is zorgvuldigheid. En het geeft je een dossier als je later bezwaar wilt maken.
Weet dat een gebrekkige motivering op zichzelf grond kan zijn voor een kort geding. Je hoeft niet te bewijzen dat de beoordeling inhoudelijk fout was. Het volstaat om aan te tonen dat de motivering zodanig gebrekkig is dat je de juistheid niet kunt controleren. De rechter kan dan de opdrachtgever verplichten om opnieuw te motiveren, of in het uiterste geval de gunningsbeslissing vernietigen.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012