Opschortende voorwaarde

Wat is een opschortende voorwaarde?

Een opschortende voorwaarde is een bepaling in een contract die zegt: dit contract bestaat wel, maar de verplichtingen gaan pas in zodra een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt. Tot dat moment hoeft geen van beide partijen te presteren. Het contract hangt, als het ware, in de lucht.

Bij aanbestedingen kom je opschortende voorwaarden vooral tegen in de fase tussen de gunningsbeslissing en het daadwerkelijk sluiten van de overeenkomst. De aanbestedende dienst gunt de opdracht aan jou, maar koppelt daar voorwaarden aan die eerst vervuld moeten worden voordat het contract echt van kracht wordt.

Waarom is dit relevant?

Omdat het direct raakt aan jouw rechtspositie als inschrijver. En aan je cashflow.

Stel je voor: je hebt een grote aanbesteding gewonnen. Je team staat klaar, je hebt onderaannemers geregeld, misschien al materialen besteld. Maar in de overeenkomst staat een opschortende voorwaarde. Het contract treedt pas in werking na het verstrijken van de standstill-termijn zonder dat een kort geding is aangespannen. Of na goedkeuring door de gemeenteraad. Of na het verkrijgen van een bepaalde vergunning.

Tot die voorwaarde is vervuld, kun je niet beginnen. Maar je hebt wel kosten gemaakt. Dat spanningsveld maakt de opschortende voorwaarde tot een onderwerp waar je als inschrijver goed over moet nadenken voordat je je handtekening zet.

Veel MKB-ondernemers lezen er overheen. Begrijpelijk. Het staat vaak verstopt in de algemene bepalingen of in een bijlage bij de overeenkomst. Maar het kan grote gevolgen hebben als je er niet op voorbereid bent.

Hoe werkt het in de praktijk?

De meest voorkomende opschortende voorwaarde bij aanbestedingen is gekoppeld aan de Alcatel-termijn. Na de gunningsbeslissing moet de aanbestedende dienst minimaal twintig kalenderdagen wachten voordat het contract definitief gesloten mag worden. In die periode kunnen afgewezen inschrijvers bezwaar maken of een kort geding aanspannen.

Veel aanbestedende diensten formuleren dit als een opschortende voorwaarde in de conceptovereenkomst: "Deze overeenkomst treedt in werking onder de opschortende voorwaarde dat binnen de standstill-termijn geen rechtsmiddelen zijn aangewend, dan wel dat een eventueel aangespannen kort geding is afgerond in het voordeel van de aanbestedende dienst."

Logisch vanuit de opdrachtgever. Risicovol vanuit jou.

Een concreet voorbeeld. Een ingenieursbureau wint een meerjarig contract voor het onderhoud van kunstwerken bij een waterschap. Opdrachtwaarde: twee miljoen euro over vier jaar. Het bureau begint met de voorbereiding, trekt een projectleider aan, reserveert capaciteit. Dan spant de nummer twee in de aanbesteding een kort geding aan. De rechter doet er drie maanden over om uitspraak te doen.

Drie maanden waarin het bureau niet kan starten, maar wel kosten maakt. De projectleider zit op de bank. Onderaannemers worden ongeduldig. En het bureau kan die capaciteit niet zomaar op een andere opdracht inzetten, want als het kort geding gunstig afloopt, moet het team direct beschikbaar zijn.

Dit is geen theoretisch scenario. Dit gebeurt regelmatig.

Er zijn ook andere vormen van opschortende voorwaarden die minder met rechtsbescherming te maken hebben. Denk aan budgetgoedkeuring door een bestuursorgaan, het verkrijgen van subsidie, of het afronden van een milieueffectrapportage. Bij grote infrastructurele projecten zie je soms dat het contract pas in werking treedt na een positief besluit van de Tweede Kamer over de financiering. Dan praat je over maanden vertraging, soms langer.

Wat juridisch belangrijk is: zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld, bestaat het contract wel maar zijn de verplichtingen niet opeisbaar. Dat is iets anders dan een ontbindende voorwaarde, waarbij het contract van kracht is maar achteraf kan worden ontbonden als een bepaalde gebeurtenis zich voordoet. Het verschil lijkt subtiel. In de praktijk is het dat niet.

Tips voor inschrijvers

Lees de conceptovereenkomst voordat je inschrijft. Niet erna. Dit klinkt vanzelfsprekend, maar veel inschrijvers focussen zich op het programma van eisen en de gunningscriteria en slaan de overeenkomst over tot ze gewonnen hebben. Tegen die tijd kun je niet meer onderhandelen over de voorwaarden, want bij een aanbesteding liggen die vast.

Als je opschortende voorwaarden tegenkomt die onredelijk lang kunnen duren of die buiten de invloedssfeer van beide partijen liggen, stel dan vragen via de nota van inlichtingen. Vraag om een maximale termijn waarbinnen de voorwaarde vervuld moet zijn. Vraag wat er gebeurt als de voorwaarde niet in vervulling gaat. Krijg je een vergoeding voor gemaakte kosten? Of sta je met lege handen?

Plan je capaciteit met de opschortende voorwaarde in gedachten. Als er een realistisch risico is dat de start van het contract drie maanden wordt uitgesteld, reken daar dan mee in je planning en je prijsopgave. Neem niet blindelings aan dat alles soepel verloopt. Bij aanbestedingen boven de Europese drempelwaarden wordt in ongeveer tien procent van de gevallen een kort geding aangespannen. Dat is geen verwaarloosbaar risico.

En mocht je in de situatie terechtkomen dat een opschortende voorwaarde lang op zich laat wachten, onderhoud dan actief het contact met de aanbestedende dienst. Vraag om statusupdates. Wees transparant over de gevolgen voor jouw organisatie. De meeste opdrachtgevers begrijpen dat vertraging ook voor de winnende partij een probleem is, en zijn bereid om mee te denken over oplossingen. Maar alleen als je het gesprek aangaat.

Een opschortende voorwaarde is geen obstakel. Het is een risico dat je kunt managen, mits je het ziet aankomen.