Privaat-aanbestedingsrecht is het juridisch kader dat van toepassing is wanneer niet-aanbestedingsplichtige organisaties een inkoopprocedure organiseren die lijkt op een aanbesteding. Denk aan woningcorporaties, nutsbedrijven, zorginstellingen, onderwijsinstellingen of grote private ondernemingen. Ze zijn niet gebonden aan de Aanbestedingswet 2012, maar zodra ze een procedure optuigen die op een aanbesteding lijkt, ontstaan er wel degelijk juridische verplichtingen.
Die verplichtingen komen niet uit de Aanbestedingswet. Ze komen uit het algemene verbintenissenrecht, specifiek de precontractuele redelijkheid en billijkheid van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en de arresten van de Hoge Raad over aanbestedingsachtige procedures.
Geen Aanbestedingswet dus. Maar ook geen Wilde Westen.
Een groot deel van de inkoopprocedures in Nederland valt buiten de Aanbestedingswet. Woningcorporaties besteden jaarlijks miljarden aan onderhoud, renovatie en nieuwbouw. Netwerkbedrijven kopen infrastructuur in. Zorginstellingen selecteren leveranciers voor medische apparatuur. Al die organisaties gebruiken vaak procedures die sterk lijken op overheidsopdrachten: ze publiceren uitvragen, stellen selectie-eisen, hanteren gunningscriteria en sluiten contracten op basis van een vergelijkend onderzoek.
Maar de spelregels zijn anders. Er is geen verplichte standstill-termijn. Er is geen formele klachtenprocedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Er is geen TenderNed-publicatieplicht. De opdrachtgever heeft meer vrijheid. En de inschrijver minder houvast.
Toch is die vrijheid niet onbeperkt. En dat is precies waar het spannend wordt.
Het sleutelarrest is het RZG/ComforMed-arrest van de Hoge Raad (2001). De Hoge Raad oordeelde dat wanneer een private partij een aanbestedingsachtige procedure organiseert, zij gebonden is aan de beginselen van gelijkheid en transparantie. Niet omdat de Aanbestedingswet dat vereist, maar omdat de precontractuele goede trouw dat meebrengt. Als je het spel van de aanbesteding speelt, moet je je aan de spelregels houden.
Dat betekent concreet: als een woningcorporatie een offertetraject opzet met een programma van eisen, selectiecriteria en een beoordelingsmatrix, dan mag ze niet halverwege de regels veranderen. Ze mag niet een inschrijver bevoordelen met informatie die anderen niet krijgen. Ze mag niet zonder uitleg afwijken van haar eigen criteria. Doet ze dat wel, dan kan de benadeelde inschrijver naar de civiele rechter stappen.
Een voorbeeld. Een woningcorporatie in Zuid-Holland organiseert een meervoudige onderhandse procedure voor de renovatie van 120 appartementen. Drie aannemers worden uitgenodigd. In het programma van eisen staat dat prijs voor 40% en kwaliteit voor 60% telt. Aannemer B scoort het hoogst op kwaliteit en is tweede op prijs. Aannemer C is goedkoopst maar scoort laag op kwaliteit. De corporatie gunt aan C "omdat het budget beperkt is".
Aannemer B stapt naar de rechter. De voorzieningenrechter oordeelt dat de corporatie haar eigen beoordelingsmatrix niet heeft gevolgd. De gunning is in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De corporatie moet de beoordeling opnieuw uitvoeren conform de gepubliceerde criteria.
Dit soort zaken komt vaker voor dan je denkt. Private opdrachtgevers onderschatten regelmatig de juridische consequenties van hun eigen inkoopprocedures.
De verschillen zijn substantieel. Bij publieke aanbestedingen heb je de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit, verplichte publicatie op TenderNed, de standstill-termijn, het klachtrecht bij de CvAE en een uitgebreid stelsel van Europese richtlijnen. Bij private aanbestedingen ontbreekt dat allemaal.
Wat overblijft zijn de algemene beginselen van het verbintenissenrecht. Die bieden bescherming, maar minder gestructureerd. Er is geen vast toetsingskader. De rechter beoordeelt per geval of de private opdrachtgever zich heeft gedragen zoals van een redelijk handelende partij mag worden verwacht.
De bewijslast ligt bij de inschrijver. Jij moet aantonen dat de opdrachtgever de eigen regels heeft geschonden. Dat is lastiger dan bij een publieke aanbesteding, waar de procedure formeel gedocumenteerd moet zijn. Private opdrachtgevers zijn minder verplicht om hun beoordelingsproces vast te leggen. Minder papier, minder bewijs.
Maar ook hier geldt: als er een procedure is, zijn er regels. En die regels zijn afdwingbaar.
Woningcorporaties vormen een bijzondere categorie. Ze zijn geen aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingswet, maar vallen wel onder het governance-toezicht van de Autoriteit Woningcorporaties. Branchevereniging Aedes heeft eigen inkoopregels opgesteld die corporaties vrijwillig kunnen volgen. Die regels liggen qua niveau tussen het privaatrecht en de Aanbestedingswet in.
In de praktijk hanteren veel corporaties de Aedes-regels als een soort zelfregulering. Ze publiceren opdrachten op eigen platforms, hanteren transparante selectieprocedures en werken met beoordelingscommissies. Niet omdat het moet van de wet. Maar omdat het verstandig is en de Autoriteit Woningcorporaties meekijkt.
Voor inschrijvers is het goed om te weten dat deze regels bestaan. Ze geven je een extra handvat als een corporatie haar eigen richtlijnen niet naleeft. Het is geen wet. Maar het is wel een norm waaraan de rechter kan toetsen.
Behandel een private aanbesteding met dezelfde zorgvuldigheid als een publieke. Lees de stukken volledig. Let op de beoordelingscriteria, de procedure, de tijdlijn. Stel vragen als iets onduidelijk is. Het feit dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is, betekent niet dat je geen rechten hebt.
Bewaar alle correspondentie. E-mails, uitnodigingen, programma van eisen, nota's van inlichtingen als die er zijn. Bij een geschil is dit je bewijs. En bij private aanbestedingen is bewijs vaak het knelpunt, omdat de opdrachtgever minder documentatieplicht heeft.
Vraag vooraf naar de toepasselijke voorwaarden. Welke regels hanteert de opdrachtgever? Is er een inkoopbeleid? Gelden de Aedes-regels, of een eigen inkoopprotocol? Hoe meer je weet over het kader, hoe beter je kunt beoordelen of de procedure eerlijk verloopt.
En verlies je de opdracht op een manier die niet klopt? Aarzel niet om juridisch advies in te winnen. De drempel om een private opdrachtgever aan te spreken voelt hoger dan bij een overheidsinstantie. Dat is psychologisch begrijpelijk. Juridisch is het niet relevant. De rechter toetst aan dezelfde beginselen van redelijkheid en billijkheid, ongeacht of de opdrachtgever een gemeente is of een woningcorporatie.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012