Inbesteden

Inbesteden betekent dat een overheid een opdracht niet op de markt zet, maar intern laat uitvoeren. Denk aan een gemeente die haar eigen groendienst het parkonderhoud laat doen, of een provincie die ICT-taken onderbrengt bij een gezamenlijk samenwerkingsverband. Zolang aan strikte voorwaarden is voldaan, hoeft de overheid geen aanbestedingsprocedure te doorlopen.

De Teckal-uitzondering

In juridisch jargon heet inbesteden ook wel "quasi-inbesteding" of de "Teckal-uitzondering". Die naam komt van het Europese Hof van Justitie, dat in 1999 in de zaak Teckal de spelregels vastlegde. Het Hof oordeelde: als een overheid werk uitbesteedt aan een entiteit die functioneel onderdeel is van die overheid, dan gelden de aanbestedingsregels niet.

Dat klinkt eenvoudig. In de praktijk is het dat zelden.

Drie voorwaarden die je moet kennen

De Aanbestedingswet heeft de Teckal-criteria overgenomen. Er zijn drie harde voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voordat een overheid mag inbesteden:

• Toezichtcriterium: de aanbestedende dienst moet op de entiteit toezicht uitoefenen alsof het een eigen afdeling is. Geen papieren constructie, maar daadwerkelijke invloed op strategische beslissingen en dagelijkse aansturing.
• Merendeelcriterium: de entiteit verricht meer dan 80% van haar activiteiten voor de controlerende overheid (of overheden). Werk voor externe partijen mag dus maximaal 20% zijn.
• Geen privaat kapitaal: er mag geen directe deelname van privaat kapitaal in de entiteit zitten. Een overheids-BV met een private aandeelhouder valt er dus buiten.

Voldoet de constructie niet aan alle drie? Dan is er sprake van een gewone opdracht en moet de overheid de markt op. Zo simpel ligt het.

Waarom het ertoe doet voor het MKB

Voor bedrijven is inbesteden een tweesnijdend zwaard. Wanneer een overheid besluit om werk intern te houden, komt er simpelweg geen tender. Je kunt niet inschrijven op iets dat niet bestaat. Dat is legaal, maar het raakt je wel in de portemonnee.

De spanning zit hem in de grijze gevallen. Soms richten gemeenten samen een uitvoeringsorganisatie op en besteden daar werk aan in. Of een waterschap plaatst opdrachten bij een eigen werkmaatschappij. Als die constructies niet aan de Teckal-criteria voldoen, omzeilt de overheid eigenlijk de aanbestedingswet. Daar kun je als marktpartij tegen opkomen.

Voorbeelden uit de praktijk

Een gemeente besluit de schoonmaak van gemeentelijke panden niet meer aan te besteden, maar onder te brengen bij haar eigen facilitaire dienst. Omdat die dienst volledig onder het gezag van de gemeente valt en uitsluitend voor de gemeente werkt, is dit rechtmatig inbesteden.

Een ander geval: vier gemeenten richten samen een stichting op voor afvalinzameling. Zolang die stichting meer dan 80% van haar werk voor die vier gemeenten doet, de gemeenten gezamenlijk toezicht uitoefenen als ware het een eigen dienst, en er geen privaat kapitaal in de stichting zit, mag dit. Zodra de stichting commerciele klanten gaat bedienen en boven die 20%-grens komt, valt de uitzondering weg.

Wat kun je doen als een opdracht wordt inbesteed?

Het gevoel dat je met lege handen staat hoeft niet te kloppen. Enkele concrete stappen:

• Controleer de voorwaarden: vraag via een Woo-verzoek (Wet open overheid) naar de juridische onderbouwing van de inbestedingsconstructie. Voldoet die niet aan de Teckal-criteria, dan heb je een punt.
• Meld het bij de rechter: als de constructie niet deugt, kun je een kort geding aanspannen. De rechter kan oordelen dat de overheid alsnog moet aanbesteden.
• Ga naar de Commissie van Aanbestedingsexperts: voor een laagdrempelig (niet-bindend) advies over de rechtmatigheid.
• Houd de markt in de gaten: inbestedingsconstructies veranderen. Gemeenten evalueren regelmatig of intern uitvoeren nog efficienter is dan de markt inschakelen. Blijf zichtbaar als alternatief.

Het spreekwoord zegt: waar een wil is, is een weg. Maar bij inbesteden geldt eerder: waar een constructie wringt, is een rechter.

Gerelateerde begrippen

Lees ook over de aanbestedingsplicht, de Aanbestedingswet, concessieovereenkomsten en de Europese aanbesteding voor meer achtergrond over wanneer overheden wel en niet de markt op moeten.

Vragen over een specifieke inbestedingsconstructie of wil je weten of een opdracht onterecht aan de markt is onttrokken? Neem contact met ons op voor een praktische inschatting.