Vrijwaring aanbesteding

Wat is vrijwaring bij aanbestedingen?

Vrijwaring is een contractuele bepaling waarbij de ene partij zich verplicht de andere partij te beschermen tegen aanspraken van derden. In aanbestedingscontracten betekent dit dat de opdrachtnemer de opdrachtgever vrijwaart voor claims die voortvloeien uit de uitvoering van de opdracht door de opdrachtnemer. Concreet: als een werknemer van jouw bedrijf schade veroorzaakt bij de opdrachtgever of bij een derde, en die derde stelt de opdrachtgever aansprakelijk, dan verplicht de vrijwaringsclausule jou als opdrachtnemer om die claim over te nemen en voor de kosten op te draaien.

Waarom is dit relevant?

Vrijwaringsclausules klinken abstract totdat ze worden ingeroepen. Voor MKB-bedrijven zijn ze relevant omdat overheidsopdrachtgevers standaard contractvoorwaarden hanteren die vaak relatief ruime vrijwaringsverplichtingen bevatten. Denk aan ARVODI (voor rijksoverheid) of gemeentelijke inkoopvoorwaarden. Die zijn opgesteld vanuit het perspectief van de opdrachtgever, niet vanuit jouw belang als opdrachtnemer.

Een opdrachtnemer die akkoord gaat met een brede vrijwaringsclausule neemt daarmee aansprakelijkheden op zich die hij misschien niet overziet. Als de opdrachtnemer niet voldoende verzekerd is of als de vrijwaringsplicht verder gaat dan de beroepsaansprakelijkheidsverzekering dekt, kun je als bedrijf persoonlijk aangesproken worden voor schade die de waarde van de opdracht ver overstijgt.

Hoe werkt het in de praktijk?

In de meeste aanbestedingscontracten staat de vrijwaringsclausule in de algemene voorwaarden of in de bijzondere contractvoorwaarden. Ze is vaak gekoppeld aan een aansprakelijkheidsbeperkingsbepaling: je vrijwaart de opdrachtgever, maar de totale aansprakelijkheid van jou als opdrachtnemer is gemaximeerd tot een bepaald bedrag, zoals de opdrachtwaarde of het verzekerde bedrag.

Een voorbeeld: je levert IT-consultancy aan een waterschap. Tijdens jouw werkzaamheden maakt een medewerker van jouw bedrijf per ongeluk een configuratiefout in de netwerkomgeving, waardoor een derde partij niet meer bij kritieke data kan. Die derde partij stelt het waterschap aansprakelijk voor 200.000 euro aan gevolgschade. Op basis van de vrijwaringsclausule moet jij als opdrachtnemer dat bedrag voor jouw rekening nemen. Als jouw aansprakelijkheidsverzekering maar 150.000 euro dekt, heb je een probleem.

Sommige aanbestedingscontracten bevatten vrijwaringsclausules die ook gelden voor intellectuele eigendomsrechten. Als de aanbesteder door jouw geleverde software of content in een inbreukprocedure belandt, vrijwaar jij hem voor de kosten daarvan. Dit is een specifiek risico bij creatieve en IT-opdrachten dat apart aandacht verdient.

Nuancering is hier op zijn plaats: niet elke vrijwaringsclausule is gevaarlijk. In goed gebalanceerde contracten is de vrijwaring beperkt tot schade die het directe gevolg is van jouw toerekenbare tekortkoming. Dat is redelijk. Problemen ontstaan bij clausules die ook schade dekken die je niet hebt veroorzaakt of die verband houden met risico's die je redelijkerwijs niet kunt beheersen.

Tips voor inschrijvers

Lees de vrijwaringsclausule voor contractondertekening. Dat klinkt vanzelfsprekend, maar in de druk van een aanbestedingstraject slaat dit er regelmatig bij in. Vraag je aanbestedingsjurist of adviseur specifiek om de vrijwarings- en aansprakelijkheidsbepalingen te beoordelen, niet alleen de commerciele en technische onderdelen.

Controleer of je verzekering aansluit. Stuur de relevante contractbepalingen naar je verzekeringsadviseur en vraag expliciet of de vrijwaring gedekt is. Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen hebben uitsluitingen en maxima die niet altijd zichtbaar zijn vanuit de contracttekst. Dit is een concrete stap die weinig tijd kost maar grote risico's kan voorkomen.

Onderhandel als de ruimte er is. Bij veel aanbestedingen staat in de leidraad dat de contractvoorwaarden niet onderhandelbaar zijn. Maar bij onderhandelingsprocedures of raamcontracten is er soms wel speelruimte. Dien dan een concreet tegenvoorstel in: een clausule die aansprakelijkheid beperkt tot het verzekerde bedrag, of een vrijwaring die alleen geldt bij toerekenbare tekortkomingen. Een aanbesteder die een professionele leverancier wil, begrijpt dat soort verzoeken.

Houd ook rekening met vrijwaring richting onderaannemers. Als je zelf onderaannemers inschakelt, neem dan vergelijkbare vrijwaringsbepalingen op in je eigen onderaannemingscontracten. Anders vrijwaar je de opdrachtgever voor schade die jouw onderaannemer veroorzaakt, maar kun je die schade niet verhalen.