Contractuele zekerheden zijn mechanismen in een aanbestedingscontract die de opdrachtgever beschermen als de opdrachtnemer zijn verplichtingen niet nakomt. Ze kunnen financieel zijn, zoals een bankgarantie of borgsom, maar ook juridisch van aard, zoals een vrijwaringsclausule of een kettingbeding dat verplichtingen doorlegt naar onderaannemers.
Ze worden vastgelegd in de contractdocumentatie die bij de aanbestedingsstukken hoort. Inschrijvers accepteren die voorwaarden door in te schrijven. Onderhandelen over contractuele zekerheden is in Europese aanbestedingen beperkt mogelijk en lang niet altijd toegestaan.
Voor grote aannemers zijn contractuele zekerheden routine. Zij hebben een vaste lijn met hun bank en weten wat een bankgarantie kost. Voor een klein of middelgroot bedrijf kan een eis van 10% bankgarantie over een contractwaarde van 800.000 euro een serieus cashflowprobleem opleveren. Die 80.000 euro staat dan geblokkeerd bij de bank, soms voor de gehele looptijd van het contract.
Het is een factor die bij de go/no-go beslissing thuishoort maar er in de praktijk regelmatig uit valt. Een bedrijf schrijft in, wint de aanbesteding en ontdekt dan pas wat de zekerheidseis concreet betekent voor de balans. Dat is te laat.
Er is ook een kwaliteitsaspect. Zware contractuele zekerheden zijn niet per definitie een teken van wantrouwen. Ze signaleren soms ook dat de opdrachtgever in het verleden slechte ervaringen heeft gehad met leveranciers die halverwege afhaakten. Begrijpen waarom een clausule er staat, helpt je inschatten hoe de relatie met deze opdrachtgever waarschijnlijk zal verlopen.
De meest voorkomende contractuele zekerheid is de bankgarantie. Een bank verklaart namens de opdrachtnemer dat zij tot een bepaald bedrag garant staat als de opdrachtnemer tekortschiet. De opdrachtgever kan die garantie "trekken" als dat nodig is, zonder eerst een rechtszaak te voeren.
Een voorbeeld uit de bouwsector: Rijkswaterstaat vraagt bij grote infraprojecten standaard een bankgarantie van 10% van de aanneemsom, te stellen binnen 14 dagen na gunning. Bij een project van 5 miljoen euro gaat het om 500.000 euro die de bank moet blokkeren. De aannemer betaalt provisie over die garantie, doorgaans 1 tot 2% per jaar. Voor een project dat drie jaar loopt, zijn dat reele kosten die de inschrijfprijs beinvloeden.
Borgsommen werken anders. Hier houdt de opdrachtgever zelf een deel van elke factuur in, doorgaans 5 tot 10%, tot een afgesproken maximum is bereikt. Die som wordt pas vrijgegeven na volledige en goedgekeurde oplevering. Het effect is vergelijkbaar met een bankgarantie, maar de cashflowdruk is gespreid over de looptijd in plaats van ineens aan het begin.
Penaltybepalingen zijn een andere vorm van contractuele zekerheid. Ze schrijven voor dat de opdrachtnemer een boete betaalt per dag of per overtreding als hij bepaalde verplichtingen niet nakomt, zoals het halen van een opleveringsdatum of het voldoen aan rapportageverplichtingen. Bij IT-contracten voor de overheid zijn dagboetes van 1.000 tot 5.000 euro geen zeldzaamheid.
Lees de zekerheidseisen vroeg in het proces. Voor de go/no-go beslissing moet je weten of je de vereiste zekerheid kunt stellen en wat dat kost. Haal een offerteberekening op bij je bank voordat je inschrijft, niet erna.
Toets of de eisen proportioneel zijn. De Aanbestedingswet 2012 verplicht aanbestedende diensten tot proportionaliteit. Een borgsom van 20% over een dienstencontract van 200.000 euro is moeilijk te rechtvaardigen. Als je meent dat een eis buitenproportioneel is, stel dat dan aan de orde via de vragenronde. Niet elke opdrachtgever denkt actief na over wat zij eisen.
Let op vrijwaringsclausules. Die kunnen verplichten dat jij de opdrachtgever schadenloos houdt voor claims van derden, inclusief claims die voortvloeien uit fouten van de opdrachtgever zelf. Dat klinkt onredelijk. Het is niet altijd onredelijk, maar het is wel iets wat je bewust moet accepteren en zo nodig moet verzekeren.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012