De precontractuele fase is de periode die begint na de gunningsbeslissing en eindigt op het moment dat het contract wordt ondertekend. In deze fase is de winnaar bekend, maar het contract bestaat nog niet. Beide partijen bevinden zich in een tussenpositie: de intentie is er, de verbinding nog niet.
Deze fase is wettelijk verplicht bij Europese aanbestedingen. De kern ervan is de standstill-termijn: een verplichte wachttijd van minimaal 20 kalenderdagen (15 als alles elektronisch is verlopen). In die periode mogen afgewezen inschrijvers bezwaar maken voordat het contract wordt gesloten.
De precontractuele fase beschermt alle partijen. Voor afgewezen inschrijvers is het de laatste kans om de uitkomst van een aanbesteding aan te vechten. Zodra het contract is getekend, zijn de juridische mogelijkheden veel beperkter. Een rechter kan dan nog wel een schadevergoeding toewijzen, maar het contract zelf is veel moeilijker terug te draaien.
Voor de winnende partij geldt het tegenovergestelde risico: het contract is nog niet zeker zolang de standstill-termijn loopt. Een concurrent kan een kort geding starten en de gunning laten bevriezen of terugdraaien. Dat is zeldzaam maar het gebeurt.
Voor de opdrachtgever is de precontractuele fase de periode om te controleren of de winnende inschrijver daadwerkelijk voldoet aan alle eisen. Als bij nader inzien blijkt dat een inschrijver niet aan de geschiktheidseisen voldoet, kan de opdrachtgever alsnog niet gunnen.
De opdrachtgever stuurt de gunningsbeslissing naar alle inschrijvers. Daarin staat wie gewonnen heeft, wat de scores zijn en wanneer de standstill-termijn afloopt. Zolang die termijn loopt, mag er geen contract worden getekend. Dat is wettelijk vastgelegd in de Aanbestedingswet 2012.
Concreet voorbeeld: een ministerie gunt een ICT-contract aan partij A. Partij B is afgewezen en twijfelt aan de beoordeling. Partij B raadpleegt een advocaat en dient binnen de standstill-termijn een kort gedingprocedure in. De rechter legt de gunning tijdelijk stil. Het ministerie mag het contract niet tekenen zolang de rechtszaak loopt.
In de precontractuele fase vinden ook voorbereidende gesprekken plaats. Partijen bespreken de contractdocumentatie, de planning en de overdracht van informatie. Er wordt echter niks in de aanbieding gewijzigd. Wat jij hebt ingediend bij je inschrijving, is de basis van het contract.
Als je gewonnen hebt: reageer niet te vroeg naar buiten. Informeer klanten of partners pas nadat het contract is getekend. In de precontractuele fase kan er nog van alles veranderen.
Als je verloren hebt: gebruik de standstill-termijn actief. Lees de gunningsbeslissing zorgvuldig. Vraag om een debrief als de opdrachtgever die aanbiedt. Beoordeel of de scores logisch zijn en of ze overeenkomen met de beoordelingsmatrix in de leidraad. Als er iets niet klopt, is dit het moment om te handelen.
Vergeet niet dat je bij een kort geding snel moet handelen. Rechtbanken behandelen aanbestedingszaken snel vanwege de tijdsdruk, maar jij moet het verzoek tijdig indienen. Wacht niet tot de laatste dag van de standstill-termijn.
Gerelateerde begrippen: alcatel-termijn, gunningsbeslissing, Aanbestedingswet.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012