Mededingingsrecht is het geheel van regels dat eerlijke concurrentie op de markt beschermt. Bij aanbestedingen speelt het een centrale rol: de overheid koopt in voor publiek geld, en de manier waarop dat gebeurt moet vrije en onvervalste mededinging garanderen. Begrijp je dit rechtsgebied niet goed, dan loop je als inschrijver het risico een procedure in te gaan die achteraf juridisch aantastbaar blijkt, of erger: dat jouw inschrijving als ongeldig wordt beschouwd omdat je onbewust een grens hebt overschreden.
Het mededingingsrecht bestaat uit twee lagen die allebei relevant zijn voor aanbestedingen.
De eerste laag is het kartelrecht. Dit verbiedt afspraken tussen concurrenten die de mededinging beperken. Denk aan prijsafspraken, marktverdelingen of informatiedeling over inschrijfbedragen. Als twee bedrijven die allebei willen inschrijven op een opdracht vooraf afspreken wie wint of wie welk tarief hanteert, is dat een kartelafspraak. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) handhaaft dit actief in Nederland.
De tweede laag is het aanbestedingsrecht zelf, dat voor een groot deel is gebaseerd op mededingingsrechtelijke beginselen. De beginselen van gelijkheid, transparantie en non-discriminatie in de Aanbestedingswet 2012 zijn direct afgeleid van het mededingingsrecht. Ze zorgen ervoor dat alle potentiele inschrijvers een gelijke kans krijgen en dat de aanbestedende dienst niet op voorhand een bepaalde partij bevoordeelt.
Als inschrijver moet je weten welk gedrag verboden is. De meest voorkomende schendingen:
Bid rigging. Concurrenten die onderling afspreken hoe ze zich gedragen in een procedure. Varianten zijn cover bidding (een concurrent dient een bewust te hoge offerte in zodat de afgesproken winnaar goedkoper lijkt), bid suppression (een concurrent trekt zich terug zodat een ander wint) en bid rotation (opdrachten worden rouleren verdeeld). Dit is zowel een mededingingsrechtelijke als een strafrechtelijke overtreding.
Informatiedeling. Zelfs als je geen expliciete afspraken maakt, kan het delen van vertrouwelijke inschrijfinformatie met een concurrent al een overtreding zijn. Prijs je calculaties niet door aan een bedrijf dat ook inschrijft, ook niet als jullie normaal samenwerken.
Misbruik van een machtspositie. Dit speelt minder bij inschrijvers, maar is relevant als een dominante marktpartij een aanbestedende dienst onder druk zet of een concurrent uitsluit van de kans om mee te dingen.
Je werkt in een consortium of combinatie. Dat is toegestaan, maar combinatievorming mag niet tot doel hebben de mededinging te beperken. Als alle grote spelers in een markt samen inschrijven en daarmee kleine concurrenten de pas afsnijden, kan de ACM of een rechter ingrijpen. Vraag jezelf eerlijk af of de combinatie noodzakelijk is vanuit technische of financiele draagkracht, of dat het primair bedoeld is om concurrentie te vermijden.
Je gebruikt onderaannemers die ook zelfstandig konden inschrijven. Dat kan, maar wees voorzichtig met de informatie die je met hen deelt. Een onderaannemer die toegang heeft tot jouw totale inschrijfprijs en strategie, en die ook zelf had kunnen inschrijven, creëert een mededingingsrechtelijk risico.
Je hebt deelgenomen aan een marktconsultatie van de aanbestedende dienst. Dan loop je het risico van uitsluiting als de aanbestedende dienst vindt dat je door die voorkennis een oneerlijk voordeel had. Dit is een aanbestedingsrechtelijke invalshoek van hetzelfde mededingingsrechtelijke principe.
De Autoriteit Consument en Markt is in Nederland de toezichthouder op het mededingingsrecht. Zij heeft de bevoegdheid om boetes op te leggen, soms tot miljoenen euros. Bij samenspanning bij aanbestedingen werkt de ACM ook samen met het Openbaar Ministerie, want bid rigging is ook strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht (artikel 328bis Sr).
Mededingingsrecht beperkt niet alleen inschrijvers, maar ook aanbestedende diensten. Een paar verboden gedragingen: specificaties die zo nauw zijn dat alleen een bepaald merk voldoet, gunning zonder aanbestedingsplicht waardoor andere marktpartijen geen kans krijgen, en het kunstmatig laag houden van de opdrachtwaarde om onder de drempelwaarden te blijven.
Zorg dat iedereen in jouw tenderteam weet wat wel en niet kan. Maak een intern protocol voor situaties waarbij een concurrent ook inschrijft. Documenteer waarom je een combinatie of onderaannemer kiest. Bewaar alle communicatie zorgvuldig.
Meld vermoedens van bid rigging ook als je er zelf mee wordt benaderd. De ACM heeft een clementieprogramma: een partij die een kartel meldt kan een lagere boete of zelfs immuniteit krijgen. In praktijk zijn er inschrijvers die worden benaderd met het verzoek mee te doen aan prijsafspraken zonder dat ze dat zelf initieerden. Weet dan wat je rechten zijn.
Mededingingsrecht is geen abstract academisch onderwerp. Het is de juridische spelregel die ervoor zorgt dat de markt voor iedereen eerlijk blijft. Wie dat serieus neemt, bouwt niet alleen aan een betere inschrijving maar ook aan een duurzame reputatie.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012