Staatssteun is elke vorm van voordeel die een overheidsinstantie verschaft aan een onderneming, zonder dat daar een marktconforme tegenprestatie tegenover staat. In de context van aanbesteden gaat het om situaties waarbij een overheidsopdracht niet via een eerlijk concurrentieel proces wordt gegund, of waarbij de voorwaarden van een contract zodanig gunstig zijn dat ze een marktpartij begunstigen ten opzichte van anderen.
Artikel 107 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) verbiedt staatssteun als die de handel tussen lidstaten verstoort en de mededinging vervalst. Dat klinkt abstract, maar de toepassing is concreet: een gemeente die een opdracht rechtstreeks gunt aan een lokaal bedrijf zonder aanbesteding, terwijl dat verplicht was, verleent mogelijk illegale staatssteun.
Je zou denken dat staatssteunregels voornamelijk gaan over grote concerns die subsidies ontvangen. Dat klopt deels. Maar voor MKB-inschrijvers is het thema op twee manieren relevant.
Ten eerste als slachtoffer. Als een concurrent een opdracht krijgt zonder aanbesteding, of structureel gunstiger condities krijgt aangeboden via een raamovereenkomst die jij nooit hebt kunnen betwisten, dan kan dat staatssteun zijn. Weten hoe je dat aankaart, of op zijn minst hoe je het herkent, is waardevol.
Ten tweede als ontvanger. Overheidssteun is niet altijd verboden. De-minimissteun, steun aan diensten van algemeen economisch belang (DAEB), en steun die vooraf is aangemeld bij de Europese Commissie, zijn toegestaan. Een MKB-bedrijf dat subsidie ontvangt van een provincie terwijl het ook inschrijft op aanbestedingen van diezelfde provincie, moet weten waar de grens ligt.
In de praktijk hebben bedrijven hier weinig last van, maar de gevallen waar het misgaat zijn navenant spectaculair. Niet dus een theoretisch risico.
Een klassiek geval: een gemeente heeft jarenlang haar drukwerk laten verzorgen door een lokaal familiebedrijf, via een jaarlijkse onderhandse opdracht. De waarde stijgt langzaam naar 90.000 euro per jaar. Dat is boven de drempel voor meervoudig onderhands aanbesteden. De gemeente heeft nooit formeel aanbesteed. Het familiebedrijf ontvangt feitelijk staatssteun in de vorm van exclusieve toegang tot een overheidsopdracht zonder concurrerende procedure. Een concurrent die dit ontdekt, kan klagen bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de rechter.
Een ander voorbeeld is complexer. Een waterschapsautoriteit schakelt een ingenieursbureau in via een raamovereenkomst die tien jaar geleden is afgesloten, nooit is herbesteed en inmiddels ver buiten de oorspronkelijke scope is uitgegroeid. Juridisch zit het in een grijs gebied. Is het staatssteun? Misschien niet formeel, maar het heeft hetzelfde effect: een bedrijf dat marktaandeel heeft verkregen en beschermd houdt via een overheidsrelatie zonder concurrentie.
De Europese Commissie beoordeelt staatssteunzaken op vier criteria: er is een voordeel, het is selectief, het wordt gefinancierd uit staatsmiddelen en het vervalst de mededinging. Alle vier moeten aanwezig zijn. Als een van de vier ontbreekt, is er formeel geen sprake van staatssteun. Dat maakt de beoordeling genuanceerd en soms onvoorspelbaar.
De de-minimisregel is een praktische uitzondering. Steun tot 300.000 euro over drie jaar (verhoogd in 2024) is toegestaan zonder aanmelding bij de Commissie. Veel kleine gemeentelijke steunmaatregelen vallen hieronder. Voor MKB-bedrijven is dit relevant als ze de-minimisverklaringen moeten tekenen bij aanbestedingen: ze verklaren dan dat ze niet te veel cumulatieve steun ontvangen.
Controleer bij inschrijving of je in de afgelopen drie jaar de-minimissteun hebt ontvangen. Subsidies, garanties, voordelige leningen van overheidsbanken en soms zelfs bepaalde vormen van co-financiering tellen mee. Als je een de-minimisverklaring ondertekent die niet klopt, ligt de verantwoordelijkheid bij jou.
Als je vermoedt dat een concurrent een opdracht heeft gekregen zonder eerlijke concurrentieprocedure, en jij had mee willen dingen, dan zijn er twee routes. De civiele rechter kan in kort geding een aanbesteding alsnog afdwingen. De ACM behandelt mededingingsklachten, maar is geen snelle route. Realistische verwachtingen zijn hier op hun plaats: procedures kosten tijd en geld en de uitkomst is onzeker.
Bij inbestedingssituaties, waarbij een overheid taken in eigen beheer uitvoert of bij een eigen entiteit belegt, gelden aparte regels. Inbesteden is toegestaan onder strikte voorwaarden, maar het is niet hetzelfde als staatssteun verlenen. Ken het verschil, want dat voorkomt dat je een kansloze klacht indient.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012