Heronderhandeling is het formeel heropenen van onderhandelingen over de voorwaarden van een aanbesteding of lopend contract. Het kan plaatsvinden in twee contexten: tijdens de aanbestedingsprocedure zelf, bijvoorbeeld na een Best and Final Offer (BAFO), of tijdens de uitvoering van een gegund contract, wanneer omstandigheden veranderen.
In beide gevallen gaat het om hetzelfde principe. Partijen gaan opnieuw om de tafel om afspraken te herzien die eerder waren vastgelegd. Maar de regels die daarbij gelden, verschillen fundamenteel.
Bij een onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging mogen aanbestedende diensten met inschrijvers onderhandelen over hun aanbiedingen. Na die onderhandelingen volgt meestal een BAFO: het definitieve, beste bod. In principe is dat het eindpunt. Niet verder onderhandelen.
Maar soms gaat de opdrachtgever toch terug naar de tafel. Dat kan. Onder voorwaarden. De aanbestedende dienst moet dat recht expliciet hebben voorbehouden in de aanbestedingsstukken. En alle resterende inschrijvers moeten dezelfde kans krijgen om hun bod aan te passen. Selectief heronderhandelen met alleen de beoogde winnaar is verboden. Dat schendt het gelijkheidsbeginsel.
Toch gebeurt het. En daar zit het probleem.
Heronderhandeling raakt aan de kern van eerlijke mededinging. Als een opdrachtgever na de BAFO nog gaat schuiven met voorwaarden, ondermijnt dat het hele beoordelingsproces. Inschrijvers hebben hun prijzen en condities afgestemd op de spelregels zoals die waren. Als die spelregels veranderen, verandert het speelveld.
Voor MKB-bedrijven is dit extra gevoelig. Grote partijen hebben de capaciteit en de juridische kennis om heronderhandelingen strategisch te benaderen. Ze weten welke concessies ze kunnen doen zonder hun marge op te geven. Kleinere bedrijven worden soms overvallen door een verzoek tot heronderhandeling en geven te snel toe op punten die ze beter hadden kunnen vasthouden.
Daarnaast is er het risico van cherry-picking. Een opdrachtgever die heronderhandelt, kan elementen uit verschillende aanbiedingen combineren en de uiteindelijke winnaar vragen om voorwaarden van een concurrent over te nemen. Formeel mag dat niet. In de praktijk is het moeilijk te controleren.
De tweede context is misschien nog relevanter voor de dagelijkse praktijk. Je hebt een meerjarencontract gegund gekregen. Na twee jaar veranderen de omstandigheden. Grondstofprijzen stijgen. Regelgeving wijzigt. De scope van de opdracht verschuift. De opdrachtgever wil heronderhandelen over de prijs of de voorwaarden.
Hier komt de Aanbestedingswet om de hoek kijken. Artikel 2.163a tot en met 2.163g regelen wanneer een contractwijziging zonder nieuwe aanbesteding mag. Kleine wijzigingen zijn toegestaan. Wijzigingen die de aard van de opdracht wezenlijk veranderen, niet. Een wezenlijke wijziging vereist in principe een nieuwe aanbestedingsprocedure.
Maar wat is wezenlijk? Precies. Dat is de discussie.
Een prijsverhoging van 5% bij een contract van twee miljoen euro is waarschijnlijk niet wezenlijk. Een verschuiving van de scope waardoor het contract plotseling ook ICT-onderhoud omvat terwijl het oorspronkelijk over schoonmaak ging, is dat wel. Daartussenin ligt een grijs gebied waar juristen goed van leven.
Een voorbeeld uit de bouw. Een aannemer wint een driejarig onderhoudscontract voor gemeentelijk vastgoed. Na anderhalf jaar besluit de gemeente om twintig panden toe te voegen aan het areaal. De aannemer moet meer personeel inzetten, meer materiaal inkopen, meer plannen. De gemeente wil het budget met 8% verhogen. De aannemer berekent dat 15% realistischer is.
Dit is heronderhandeling in de praktijk. Beide partijen hebben een belang. De gemeente wil continuiteit zonder nieuwe aanbesteding. De aannemer wil een eerlijke vergoeding voor extra werk. Ze moeten eruit komen binnen de grenzen van wat de wet toestaat.
De gemeente laat een juridische toets uitvoeren. Conclusie: de wijziging valt onder de drempelwaarde voor toegestane wijzigingen (artikel 2.163b) en verandert de aard van de opdracht niet wezenlijk. Heronderhandeling is toegestaan. Na drie rondes komen ze uit op 12%. Beide partijen tekenen een addendum.
Maar wat als een concurrent die de oorspronkelijke aanbesteding had verloren hiervan hoort? Die concurrent kan betogen dat de wijziging wezenlijk is en dat er een nieuwe procedure had moeten komen. Dat risico blijft altijd bestaan bij heronderhandeling van lopende contracten.
Lees de aanbestedingsstukken op bepalingen over heronderhandeling. Staat er dat de opdrachtgever zich het recht voorbehoudt om na de BAFO opnieuw te onderhandelen? Dan weet je dat je definitieve bod misschien niet zo definitief is als je dacht. Hou een onderhandelingsmarge achter de hand.
Bij lopende contracten: documenteer alles. Elke scopewijziging, elke extra vraag, elke afwijking van het oorspronkelijke bestek. Bouw een dossier op dat je kunt gebruiken als basis voor heronderhandeling. Zonder documentatie heb je geen onderhandelingspositie. Je hebt dan alleen een mening.
Ken je rechten bij contractwijzigingen. Als de opdrachtgever vraagt om iets dat buiten de scope valt, hoef je dat niet zomaar te accepteren. Je kunt wijzen op de oorspronkelijke afspraken en vragen om een formele heronderhandeling van de voorwaarden. Dat is geen lastig doen. Dat is professioneel contractbeheer.
Schakel juridische hulp in bij grote heronderhandelingen. De grens tussen toegestane wijziging en wezenlijke wijziging is niet altijd helder. Een verkeerde inschatting kan leiden tot een nietigverklaring van het contract. En dan sta je met lege handen. Allebei.
Bron: Aanbestedingswet 2012
Bron: Aanbestedingswet 2012